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互联网平台开放不能靠一刀切
发表时间:2021-09-14



互联网平台开放不能靠一刀切


 

并不是所有开放都是健康的开放——将羊群开放给狼群,只会导致严重后果;而将羊群开放给牧羊犬,才是和谐健康的生态。

图源:网络

过去一年来,互联网领域反垄断、反不正当竞争态势不断升级,互联网企业人人自危。近日,监管再度发力,互联网平台之间互联互通话题引爆舆论。

4月13日,市场监督管理总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会,明确提出要严防系统封闭,确保生态开放共享。

7月26日,工信部正式启动互联网行业专项整治行动,宣布恶意屏蔽网址链接等问题将成为整治重点,包括无正当理由限制其他网址链接的正常访问、实施歧视性屏蔽措施等场景。

8月17日,市场监管总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》,规定中提到,经营者无正当理由,不得对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽等干扰措施。

有消息在网络流传,9月9日,工信部信管局召开165专项“屏蔽网址链接问题行政指导会”,明确提出三项合规要求,包括具有链接访问功能的即时通信软件,不得对同类产品或服务实施歧视性屏蔽措施,应当为合法链接提供直接访问服务,以及不得对特定的产品或网址链接,附加额外的操作步骤(如要求用户手动复制链接后转至浏览器进行访问)。

一系列整治行动和合规要求无一不释放出这样一种信号:监管部门正坚定不移地推动互联网平台的开放与互联互通。然而,以政策手段强推开放性,真的是互联网行业良性竞争和用户福利最大化的最优解吗?开放的微博最终走向了衰败;相对封闭的MSN则早已销声匿迹。

开放未必带来繁荣,封闭也未必是生存之道。开放与否,最终不能依靠一刀切的政策手段,依然要回归市场原理,交给自由竞争和公平竞争的两个基本原则。

平台的经营自主权何去何从?

现代法律框架下,市场主体享有经营自主权。 经营互联网平台的企业有权在法律、行政法规规定的范围内自由决定其经营事务。 有法学家尝言: “如营业不能自由,则个人不能发展自己之财力,以行其交易上之自由竞争,势必使工商业无显著之进步。 ”法律对市场主体的经营自主权的限制应当谦抑,尽可能尊重其经营自主权,减少不合理或不必要的限制。

维护经营自主权是基本原则,但也绝不意味着,不能对市场主体施加任何限制措施。 对于扰乱市场秩序,实施不正当竞争行为或者违法垄断的市场主体,法律应当加以约束。 这种约束应当具备较强的正当性和合理性基础,约束的措施应当符合比例原则,否则不应贸然限制。

首先,就市场竞争的基本商业伦理而言,互联网平台作为普通的经营主体,并没有义务向其他经营主体提供资源。倘若其他经营者期待借助大型平台所拥有的流量、数据或其他优势的方式来谋求经济利益,对于大型平台而言,似乎并不公平,此类行为也缺乏诚实信用原则或公认商业道德在内的合理依据。 在国内一些司法判例中,将未经平台允许的搭便车行为,认定为有违商业道德的不正当竞争。

2020年12月,美国联邦贸易委员会(FTC)对Facebook提起的反垄断诉讼中,就曾对Facebook拒绝向竞争对手开放API(应用程序接口)以及禁止获得API开放授权的第三方应用与其竞争对手进行互操作的行为提出指控,认为该行为构成以不正当手段维持垄断地位。2021年6月28日,哥伦比亚特区联邦法院驳回了FTC提交的起诉状,对于FTC的上述指控,法院指出,任何公司都没有义务帮助竞争对手,经营者有“拒绝与其他公司交易的权利”。

相同的逻辑,法律也不应强行要求平台贡献出自己投入大量成本积累下的流量资源或其他技术资源,向其他经营者,尤其是其竞争对手提供平台内开放链接访问服务,使其享受平台资源红利。更何况,开放链接访问或其他接口,除了使其他经营者攀附资源红利外,也在一定程度上增加了平台的运营成本。以微信为例,如果要求其向抖音开放链接访问服务,可预期将有大量短视频链接涌向微信,无疑会增加平台的成本,对微信显失公平。

其次,选择开放抑或是封闭应当由平台和市场自主选择。不同的平台有权采取不同的策略,不能简单地从策略本身评判孰优孰劣。以市场上的主流系统为例,安卓与IOS采取了不同的开放策略。安卓作为一个半开源的系统,对应用开发者设定了较低的门槛,允许厂商在原生的框架下对系统进行二次开发,开发者无需在给定的开发工具或开发环境下进行创作,用户亦可以从应用商店以外的不同渠道安装第三方应用。

相比而言,IOS则相对封闭。苹果公司为IOS系统量身打造了一套统一的开发套件(SDK),所有开发者只能在此基础上进行应用开发,所有应用只能通过苹果的官方渠道进行分发,用户也只能通过AppStore进行应用下载。两种做法各有其利弊,但从商业运行角度来说,不可否认,二者均取得了巨大成功。

国内各大互联网平台也分别根据市场情况做出了各自的选择,各自向一些平台开放,而对另一些平台设立了护城河。不论是开放还是相对封闭,采取不同策略的平台,各有成败;另一方面,一些平台虽然被部分平台屏蔽了,但在另一些平台上却找到了合作的通路。

屏蔽与否,并不成为竞争失败的籍口。这说明在平台应否开放、如何开放、向谁开放方面,市场依然是一种有效的机制。在市场有效的情况下,有形之手应当相对克制,不应贸然介入。

再次,政策不应一刀切,尤其不应要求平台向竞争对手一律开放,因为不同类型的经营者之间开放将可能带来殊异的结果。

首先,对提供功能或者市场互补的产品或服务的经营者进行开放,可能实现双赢。一方面,对于提供开放访问或其他服务的平台而言,开放意味着以更便捷的方式向平台用户提供更加多样化的产品或服务,一定程度上来说,可以丰富平台的生态;另一方面,对于接受开放的经营者而言,开放意味着其可以共享大平台的流量、数据等资源优势,可以为用户提供更好的体验感。

但是,对一些同类平台或者竞争平台开放,则很可能使得有违商业伦理的搭便车行为或其他不正当竞争行为有可乘之机。例如,如果在大型游戏中内置其他游戏的快速访问链接,则很可能使得大型游戏在长期经营中所获得的竞争优势被其他游戏不正当地获取。

又比如,如果允许某一个商场必须接受另一个商场到自家门口发放广告,甚至拉客,则显然导致该商场客流丧失。因此,如果一味要求平台不加区别、向任何对象都开放,这种政策本身就可能导致不正当竞争行为横行的市场经济环境。

第四,相对封闭性是一些平台获得竞争力的关键,不能强制要求平台放弃自身定位、牺牲相应的竞争力。以专卖店为例,其市场定位就在于提供规定品牌的产品或服务,若要求其向所有品牌进行开放,专卖店便会沦为超市或商场。而专卖店的针对客户群体便是某一或某几个品牌的受众。

若沦为超市或商场,一方面,可能因商品的繁杂而丧失部分客户;另一方面,也可能对某一特定需求的用户造成不便。又如高速公路,其自身特性要求对自行车、三轮车或不按规定速度行驶的机动车等进行排除,而无法实现所谓“完全的开放性”。专卖店和高速公路的竞争力无疑来自其相对封闭性。因此封闭性不是市场竞争的负面力量,反而是市场竞争的核心要素之一。

回归到互联网平台,苹果成功的一大因素就在于其封闭性。正是由于其封闭性,给了开发者平等触及每一位苹果用户的机会,让软件的分发与宣传变得更为简便,引燃了开发者的开发热情。

此外,苹果的封闭性构造了苹果产品间的完整生态,为用户带来了无缝衔接的使用体验。以上特性是众多“果粉”选择苹果的原因,也是苹果获得竞争力的关键所在。


若强制要求苹果放弃其封闭性,意味着要求其放弃其产品定位和竞争力,这种做法显然过于霸道。微信之所以能成长为国内第一社交通讯工具,根本原因也在于其坚持的相对纯净性,几乎看不到商业存在;用户有较强的主导权,可以选择内容与社交的看见与不被看见。

如果强制微信放开生态,将破坏其相对纯净的社交属性,成为垃圾流量或是逐利流量追逐的平台,最终的受损者必然是用户。

基础设施也不意味着完全开放

有学者认为,当平台规模达到一定程度时,可以将其视为基础设施作出特殊规制。 然而,即使认可微信等大型互联网平台的公共性,将其作为基础设施看待,也不意味着作为基础设施,就应当具备完全的开放性。

首先,对于公共运输、供水、供电等公共事业主体,法律对其赋予了强制性缔约义务,对不特定相对人提出的要约负有必须承诺的义务,但若将“对不特定相对人提出的要约”理解为对包括同类经营者在内的任何人,所提出的基于任何目的的要约都应当作出承诺似有不妥。

对于这些公共事业主体赋予的强制性缔约义务,主要在于这类平台具有垄断性、优越性和服务性的特征。换言之,对平台作出此类限制是为了保证消费者都能不受歧视地享受其提供的服务。

互联网平台也是同理,即使认为微信等大型互联网平台构成基础设施,其所负有的强制缔约义务也应当限于为普通用户提供服务,而没有向包括竞争对手,尤其是其他同样构成基础设施的竞争对手提供开放服务的义务

以高速公路为例,高速公路作为公共运输设施,不应当拒绝符合规定的车辆通行。此处的“符合规定的对象”是指,自行车、三轮车或者不按规定速度行使的机动车等,高速公路有权拒绝向其提供服务。又如高铁轨道,作为公共基础交通设施,难道可以要求高铁轨道向机动车甚至行人开放吗?

再如电信运营商,其无疑属于公共事业主体的范畴。以其中规模最大的中国电信、中国移动、中国联通为例,上述运营商必须接受用户的缔约要求,为用户提供相应的通信服务,但这三家运营商彼此间却无共享基站的义务。

目前来说,移动与电信和联通之间都建有自己独有的基站,即使在2019年9月开始,电信与联通实现了部分基站的共享,但该共享也并非基于法律、行政法规的强制性规定,而是基于双方签订的《关于双方合作建设5G基站的协议》,也是一种自主的商业合作行为。

在哥伦比亚特区法院于2021年6月28日对FTC诉Facebook案作出的判决中,同样提到了基础设施的问题。对于Facebook拒绝向竞争对手开放API接口的指控,法院指出,即使Facebook经营着信息基础设施,也并无向竞争对手共享数据的义务。如果强迫大型平台向竞争对手开放设施,则会打击经营者投资和建立基础设施的动力。

此外,即使作为基础设施,也不应要求互联网平台向所有用户开放,例如,不能强制要求其向违法用户开放。若强制要求互联网平台向违法用户提供服务,无疑是为违法、犯罪提供温床,也是对互联网平台所营造和维护的秩序的破坏。

一些互联网平台并不具有甄别违法行为的能力,出于维护自身平台的秩序和安全,只能采取高效的屏蔽措施,屏蔽一些侵权现象严重的经营者。这种“预防性的屏蔽”应当被认定为具有正当理由。

综上而言,即使作为公共基础设施,也不代表着平台需要对竞争对手保持开放性。

安全与责任

在呼吁互联网互联互通与平台完全开放的同时,背后隐藏的安全和责任问题同样不容忽视。在网络安全日益严峻的形势下,互联网平台是维护网络安全的第一道防线。一律要求平台开放将导致网络安全丧失第一道防线。

对于平台而言,开放意味着更高的成本与更大的责任;对于社会公众而言,开放意味着数据安全隐患以及平台网络安全责任的稀释。具体而言,主要表现在:

首先,平台选择封闭策略自有其规避风险、提高平台安全性的考量。以IOS系统为例,苹果之所以选择封闭政策,其中一个重要原因便是出于对用户安全的考虑。

苹果方称,AppStore严格的审核机制可以有效减少恶意软件的攻击,保护用户的信息和财产安全。相比于在系统内安装软件,在软件中开放链接访问可能对经营者附加更多责任。

对于在系统内安装软件,若软件本身或软件中存在某些违法情形,除违法行为实施者外,责任一般只及于软件的开发商或运营商,而鲜少要求系统的开发者和运营者承担责任,对开源或半开源的系统尤其如此。

相比而言,对于在软件中开放链接访问服务,软件为用户提供接入服务,在其中充当着类似浏览器的角色,或者说,充当着网络服务提供商的角色。那么,作为网络服务提供商,对于链接可能造成的侵权行为,平台就可能需要承担相应的监管责任。

此外,在软件中开放链接访问可能带来的安全隐患丝毫不少于允许不明第三方软件在系统上进行安装的情形。一方面,恶意链接可能对平台进行攻击,从而对用户的信息和财产安全造成威胁;另一方面,开放链接访问可能使得用户信息被链接来源方所收集,造成数据安全隐患。平台方完全有理由出于对规避风险、提高平台安全性的考量而选择不完全开放。

其次,平台有权基于商业合作以合理的交易成本自由选择恰当的合作伙伴。平台选择与谁合作、权责如何分配、交易成本如何承担等等,应当属于交易主体意思自治的范畴,而非政策上的强制规定。

互联网平台的核心资源是流量。开放平台就意味着开放流量。好比法律不应当强制要求商场免费向厂家开放货架一样,法律也不能强制要求平台向其他经营者免费提供流量。除了流量本身需要成本以外,维护平台安全的成本更高。

平台作为一类特殊的法律主体,自身承担着法律上的安全责任。以微信为例,为了维持微信的安全运转,微信必然设立庞大的安全团队和技术团队。同时安全感也是微信的核心竞争力,为用户提供不受打扰和轻松的熟人社交平台。

微信为了维护其产品的相对纯净性,大量删除违法违规内容,限制群控工具向用户大量发送信息,也限制商户利用微信平台进行诱导分享等导致过度传播的行为。种种措施表明,一个平台基于自身的经营策略和产品定位,必须设置特定的护城河,维护产品特性。

再次,对公众而言,开放程度的提高伴随的是风险的提高。当平台间的壁垒均被打通,平台的边界也将随之消失。当平台没有了边界,数据流通将变得难以规制,责任也将变得难以确定。

若数据流转发生在多个平台,一旦出现数据安全问题,将难以准确找出适格责任主体,甚至可能由于涉及平台过多,各个平台对数据安全问题所需承担的责任也被相应稀释。责任的稀释将导致维护平台安全性动力的缺失,使得社会公众的数据、信息安全问题难以获得保障。

我们曾经有过美好的愿望,例如打开小区围墙,或是打开校园围墙,建设没有围墙的大学城。但并不是所有美好的愿望都具有现实的可行性。小区业主和大学师生可能是最反对开放的,因为安全感可能降低。在开放条件下维持安全秩序的成本显然也大幅提高了。

更严重的是,没有边界往往意味着没有责任主体,三不管地带常常是最危险的地带。对互联网平台而言更是如此,互通互联越便捷,侵入与破坏也越便捷,而防御与追踪则更困难。特别是在跨境的场景下,互联网平台的开放性可能带来难以挽回的安全泄露问题。

总而言之,这一轮互联网强监管的趋势以构建健康的互联网生态为目标,这是一个值得欢迎的总体目标。然而开放的生态不等于健康的生态。自然生态的维护既要顺应自然规律,也要因势利导。

将羊群开放给狼群,只会导致严重后果;而将羊群开放给牧羊犬,才是和谐健康的生态。因此,一味强推开放互联网生态,最终可能扰乱互联网生态。

互联网生态应当基于市场逻辑和法治逻辑,在自由竞争与公平竞争的双重原则下,才可能获得健康发展。一些开放可能促进自由竞争,一些开放可能破坏自由竞争;一些开放可能促进公平竞争,一些开放则可能破坏公平竞争。开放并不等于自由和公平;封闭也不等于不自由和不公平;开放与否,如何开放,都应当在具体的市场场景下,交给这两个基本原则去决定。

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